Teknoloji ve insan hakları istikrarı neden kritik: Dijital kanıt tuzağı

Çağımızda her alanda dijital teknoloji kullanılmaktadır. Bilgisayarlar üzerinde yapılan incelemeler birinci periyotlarda bilgilerin kurtarılması için yapılmaktaydı. Bilgisayarların çökmesi olarak tanımladığımız bilgi kaybı olaylarında bilgilerin kurtarılması için geliştirilen sistemler bugün dijital ortamdan kanıt elde etmeye dönmüştür.

İnternet ortamının ağır olarak kullanılması nedeniyle, çabucak her cürümde, dijital kanıt oluşabilmektedir. Evvelce kanıt olarak klasik diyebileceğimiz parmak izi, silah üzere elle tutulur, somut kanıtlar toplanarak olaylar çözülmekte iken bugün URL adresi, mail, hard disk bilgileri ve akıllı telefon kayıtları, kanıt olarak görülmeye başlanmıştır.

Dijital kanıtların toplanması etabında, değiştirilebilme ihtimalinin vardır, masumiyet karinesi ihlal edilebilmektedir.

Diğer bir ihlal bilgisayar ortamının özel hayatın saklılığına ait çok hassas bilgiler bulunabilmektedir. Bütün bu bilgilere yedekleme yapılarak el konulması özel hayatın saklılığı unsurunu ihlal edecektir.

Yine soruşturma için gerekli olan kısım aşılarak ilgisi olmayan bütün dataların elde edilmesi ölçülülük prensibine terstir.

Delillerin düzgün toplanıp, saklanamadığı durumlarda kanıtların bütünlüğü ve savunma hakkı ihlal edilecektir.

Bilgisayarlara kısa bir müddet dahi el konulması, çalışma hakkını ve koşullarını kısıtlayacaktır. Çalışma ortamında iş hayatına ilişkin birçok bilgiye ulaşılamamasına neden olunabilecektir. Bu durumda çalışma hakkı ve şüpheliye ya da müşterilerine ait özel datalar de aygıtlarda bulunacağından ferdî dataların ihlali kelam konusu olacaktır.

Bilgisayarlara uzaktan erişim ile kanıt toplamak mümkün olabilmektedir. Lakin bu durumda kişinin kanıtların toplandığından haberi olmaması dahi tek başına gözetlenmeme hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.

Delil toplanmasından haberdar olmamak tıpkı vakitte adil yargılanma hakkına alışılmamıştır.

Bilişim toplumunda, dijital kanıtlar, kamuoyunun ilgisini çeken bir husus olduğundan, her türlü hukuka alışılmamış süreç ve yanılgılar, insanların prestijinin haksız olarak zedelenmesine ve suçlanmalarına neden olabilir.

Ortaya çıkabilecek itimat kaybı bütün toplumu ve hukuk sistemini etkileyerek inanç kayıpları yaratmaktadır.

En kıymetli sorun, önlem kararının, bilgilerin küçük bir kısmı üzerinde uygulanması mümkün iken, tersine bütün dataların kopyalarının alınması halinde uygulanarak, kişi hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesidir. Bu türlü bir uygulama insan onuruna, saygınlığına, adalete, eşitliğe ve özgürlüğe alışılmamıştır.

Hukukumuzda “delil serbestisi ilkesi” kabul edilmiştir. Bu ilkeyi desteklemek üzere Ceza Muhakemesi Kanunu husus 134’de “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” önlemi başlığı altındaki düzenleme yapılmış ve dijital kanıtlardan cürümlerde çok geniş kapsamda yararlanılma imkanı tanınmıştır.

Bilgisayarlar dev kapsamlı bilgi depolarıdır. Bu yapısıyla kanıt tespitinde büyük kaynağa sahiptir. Elde edilen datalardan yakalanabilecek ufak bir illiyet bağlantısı, her türlü sorunu çözmeye elverişli olmaktadır. İlliyet bağının kurulma ihtimali bilişim çağında bütün süreçler bilgisayar üzerinden yapıldığı için bu metotla, kolaylaşmaktadır.

CMK m. 134 uygulanırken maddi kanıtın tespiti için üç farklı formül vardır. Bu yollar bilgisayarlar üzerinde uygulandığında yerinde inceleme yapılabilir, inceleme yapmaya uygun laboratuvarlara taşınarak incelenebilir ve uzaktan erişim ile kanıt toplamak mümkündür. CMK’da bu düzenleme dışında genel olarak bir düzenleme daha vardır. Bu genel düzenleme, m. 116-123 ortasında arama, el koyma, muhafaza önlemleri olarak yapılmıştır. Fakat, CMK 116-123 ortasında düzenlenen genel önlemlerin yanında özel önlem olan CMK m.134 uygulanması da bir sınırlama yapılmamıştır. Bilgisayarda, programda ve kütükte yapılan arama ve el koyma önlem kararı CMK. m.134’de yapılan özel karara nazaran uygulanmaktadır.

Bilgisayarlar uygulanan tekniklerde dikkat edilmesi gereken bir çok kural vardır, bunlara örnek olarak; detaylı kayıt tutulması, bu manada kameraya alınması, kapsamlı raporlama yapılması, plastik eldiven kullanılması, bilgisayar kapatılacak ise kapatma saati, bilgisayarın tekrar açılmaması, yedeğinin alınması, kanıtların yedek üzerinden toplanması, klon datalar üzerinde inceleme yapılması, kanıtların imajının alınması, hash numarasının tespitinin sağlanması, kanıtların tahlili, raporlama, sunum ve gerektiğinde süreci gerçekleştiren bireylerin mahkemede tanıklık etmesi, silinmiş dataların kurtarılması, şifrelerin çözülmesi, kanıt tahlilinin imajların üzerinden diğer bir bilgisayarda yapılması üzere.

CMK m. 134 başlığı “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El koyma” olarak uzun bir başlık seçilmiştir. Hukuksal niteliği önlemdir ve geçicidir. Bilgisayarlar üzerinde bir örnek alma uygulaması formunda uygulanması, sürecin bitmesinden sonra önlemin kalkması ve kullanıma pürüz olmaması gerekir. İstisnai olarak el koyma yapılması kabul edilmiştir. Bu, istisnai bir son deva önlemidir. El koyma önleminin uygulanabilmesi birtakım kaidelerin olmasına bağlıdır. Aygıtların şifrelerinin çözülememiş olması, bilinmeyen bilgilere ulaşılamaması yahut süreçlerin uzun sürecek olması hallerinde başvurulabilmektedir.

Maddede, önlemin uygulanabilmesi için 21 Şubat 2014 tarihinde getirilen düzenleme ile (m. 11) iki kuralın bir ortada bulunması aranmaktadır.

Bu kurallar, somut kanıtlara dayanan kuvvetli kuşku sebebinin varlığı ve öteki formda kanıt elde etme imkanı olmamasıdır. Hakim yahut gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı karar vermektedir. Hakim, (CMK m. 162) Sulh Ceza Yargıcıdır. Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verildiğinde, Anayasa m. 20 kararına uygun olarak, yirmi dört saat içinde Hâkim onayına sunulur. Hakim, en geç yirmi dört saat içinde karar verir. Yirmi dört saatin dolması ya da Hakim tarafından tersine bir karar verilmesi halinde elde edilen kopyalar, tahlilleri ve yazılan metinler imha edilir. Yargılamanın kovuşturma, soruşturma üzere her evresinde uygulanmaktadır. Düzenlemede, önlem ile ilgili hatalar istikametinden uygulamada bir sınırlama yoktur. Düzenleme “bir kabahat dolayısıyla” olarak yapılmıştır. Şüphelinin sahip olduğu değil kullandığı aygıtlar üzerinde yapılacaktır. Düzenleme bilgisayarların olduğu yerde arama halinde yapılmıştır.

Avukat Feza Yalçın